Dokumentationspflichten für Anlageberater und Versicherungsvermittler

...ergeben Anlegerrechte im Falle deren NichteinhaltungMit Verkündung im Bundesgesetzblatt Jhrg. 2009 Teil I Nr.50 am 04.08.2009 trat das sogenannte Schuldverschreibungsgesetz in Kraft. Dieses beinhaltet wichtige Änderungen für § 34 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und § 14 Abs. 6 Wertpapierdienstleistungs- Verhalten- und Organisationsverordnung (WpDVerOV). Die nunmehr geltende Dokumentationspflicht gilt für Wertpapierdienstleistungsunternehmen und beinhaltet Bestimmungen und ist konkret ausformuliert.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne WpHG sind unabhängig von ihrer aufsichtsrechtlichen Klassifizierung alle Institutionen, die berechtigt sind, Wertpapierdienstleistungen zu erbringen, also auch Einlagenkreditinstitute.

Die sich aus dem WpHG und aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergebenden Pflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten mithin gleichermaßen für Wertpapierhandelsunternehmen wie für Einlagenkreditinstitute i. S. der Definitionen im KWG.

Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind (§ 2 Abs. 3 WpHG):

• die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung,
• die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere,
• die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung,
• die Vermittlung oder der Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
• die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien,
• die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind (§ 2 Abs. 3a WpHG)

• die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere, sofern nicht das Depotgesetz anzuwenden ist,
• die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen durch das Unternehmen, dass den Kredit oder das Darlehen gewährt hat,
• die Beratung bei der Anlage in Finanzinstrumenten,
• die in Absatz 3 Nr. 1 bis 4 genannten Tätigkeiten, soweit sie Devisengeschäfte zum Gegenstand haben und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen.

Ein Finanzdienstleistungsinstitut ist laut deutschem Kreditwesengesetz ein Unternehmen, das Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und das kein Kreditinstitut ist. Die Abgrenzung zu Kreditinstituten wird gewählt, um für diese Institutsgruppe etwas geringere Anforderungen durch die Finanzmarktaufsicht definieren zu können.

Die Tätigkeit als Finanzdienstleistungsinstitut ist an eine Erlaubnis der BaFin geknüpft. Für diese Erlaubnis sind folgende Nachweise zu erbringen:

• Eigenkapital,
• bei Finanzdienstleistungsinstituten, die nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln, in Höhe von mindestens 125.000,00 Euro,
• bei Finanzdienstleistungsinstituten, die auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln, in Höhe von mindestens 730.000,00 Euro,
• zuverlässige Geschäftsleiter und Eigner, die die erforderliche fachliche Eignung nachweisen können,
• ein tragfähiger Geschäftsplan.An das durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu erstellende Beratungsprotokoll sind folgende Voraussetzungen zu stellen:
• Über jede Anlageberatung bei einem Privatkunden ist ein schriftliches Protokoll anfertigen.
• Das Protokoll ist von demjenigen zu unterzeichnen, der die Anlageberatung durchgeführt hat; eine Ausfertigung ist dem Kunden unverzüglich nach Abschluss der Anlageberatung, jedenfalls vor einem auf der Beratung beruhenden Geschäftsabschluss, in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen.

Das Protokoll muss den Anlass der Beratung, die Dauer des Beratungsgespräches, die der Beratung zugrunde liegenden Informationen über die persönliche Situation des Kunden, über die Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen, die Gegenstand der Anlageberatung sind, die vom Kunden im Zusammenhang mit der Anlageberatung geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung, die im Verlauf des Beratungsgesprächs erteilten Empfehlungen und die für diese Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe enthalten.

Ist keine Übermittlung des Protokolls vor Geschäftsabschluss möglich, muss eine Ausfertigung des Protokolls dem Kunden unverzüglich nach Abschluss der Anlageberatung zugesandt werden.
Ein Geschäftsabschluss ist dann auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls möglich, wenn Rücktritt vom Kauf von einer Woche nach dem Zugang des Protokolls eingeräumt wird.
Der Kunde muss auf das Rücktrittsrecht und die Frist hingewiesen werden. Die Richtigkeit und die Vollständigkeit des Protokolls ist vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu beweisen.
Der Kunde kann von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Herausgabe einer Ausfertigung des Protokolls verlangen.

II. Seit dem Inkrafttreten des Vermittlergesetzes am 22.05.2007 müssen Versicherungsvermittler also der Versicherungsmakler, der auf der Seite des Versicherungsnehmers und damit seines Kunden steht, als auch der Versicherungsvertreter, der im Interesse eines Versicherungsunternehmens tätig ist, die Beratungs- und Dokumentationspflichten in §§ 61 und 62 VVG erfüllen.

Die Befragungspflicht (§ 61 Absatz 1 VVG)

Der Vermittler hat den Kunden nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen, soweit die Situation oder die Person des Kunden hierzu Anlass bieten.

Dies bedeutet für den Vermittler, dass er bei Kunden, die mit Fragen aus dem Bereich Versicherung nicht bewandert sind, intensiver nachfragen muss, um so die Wünsche und Bedürfnisse abzuklären. Unter Wünschen versteht man ein allgemeines Bild von einer zukünftigen Situation, deren Eintreten als positiv empfunden wird. Bedürfnisse stellen ein subjektives Mangelempfinden dar, das Konsumverhalten auslöst. Es geht bei der Befragungspflicht also darum, passend zum Anlass der Beratung, die subjektive Welt des Kunden zu erfassen.

Die Beratungspflicht (§ 61 Absatz 1 VVG)

Die Beratung teilt sich immer in zwei Teile, zum einen in die Analyse der Ist-Situation und zum anderen in die Abgabe einer Empfehlung passend zur Situation. Bei der Ist-Situation geht es vor allem um die familiäre, finanzielle und steuerliche Vermögenssituation. Hinzu kommen die Vorversicherungen. Aus den Wünschen und Bedürfnissen des Kunden und der Situationsanalyse ermittelt der Vermittler den Bedarf, die objektive Feststellung der nötigen Versicherungsverträge. Dieser Bedarf ist Basis für die Empfehlung des Vermittlers oder den Rat, den er erteilt.

Die Begründungspflicht (§ 61 Absatz 1 VVG)

Der Vermittler muss seinen Rat begründen. Dies vor allem im Hinblick auf die Wünsche und Bedürfnisse des Kunden und die gegebene Situation. Kann die vorliegende Situation nicht vollständig gelöst werden, weil beispielsweise die Geldmittel nicht ausreichen, oder passender Versicherungsschutz nicht zu beschaffen ist, so sollte auch dies bei der Begründung des Rates vermerkt werden.

Die Dokumentationspflicht / Beratungsprotokoll (§ 61 Absatz 1, § 62 VVG)

Die Inhalte der Beratung, also die Erfüllung der Pflichten, sind in einer Dokumentation festzuhalten. Dies muss nicht wortwörtlich geschehen. Die wesentlichen Inhalte reichen. Wichtig ist es, die Entscheidung des Kunden festzuhalten, vor allem, wenn diese von dem erteilten Rat abweicht. Für einen Urkundenbeweis ist auch eine Unterschrift hilfreich. Das Gesetz schreibt diese aber nicht vor. Das Dokument ist auch ohne Unterschrift beweiskräftig.